案情简介 ：原告朱*为林*垫资承建位于天涯海角旅游区附近的一农贸市场，但由于原告没有建筑资质，并且工程质量也发生纠纷，特引发此案。我是被告方的代理律师，以下是我在此案中的部分法律文书。此案最终在无法调解的情况下，法院做出了一个折中性的判决，终审判决被告承担约250万的工程款及利息。

　　一审代理词

　　海南中海律师事务所接受本案两被告林某、王某及第三人利群实业有限公司的委托，指派我作为他们的代理人，代理人现代表两被告及利群公司依据事实与法律发表代理意见如下，请合议庭参考：

　　一、被告林某与王某无义务承担本案任何法律责任。

　　林某已于2002年5月6日把天涯农贸市场的权利及义务以10万元全部转给了利群公司，并且该转让合同事后得到了原告的同意，因此林某不再承担本案的任何法律责任。2002年5月6日，利群公司与林某签订转让合同书，至2002年12月30日时，原告在建设单位为利群实业公司而不是林某个人的验收单上，加盖了自己的印章，原告这一行为显然表示：原告承认了建设方由林某变更为利群公司，也就是承认了林某与利群公司之间的转让合同书。 另外，原告在诉状中要求利群公司承担责任，表达了原告向新债务人追索债务的意思表示。这也显然表示原告同意了利群公司与林某的转让合同。按照合同法84条规定，如果债权人同意了债务人把债务转移给第三人，那这一债务转让协议就是有效的。因此林某在本案中的偿还义务已经转让给了利群公司，原告只能诉求利群公司承担返还实际投入的责任。

　　事实上，原告要求林某与利群公司共同承担责任是相互矛盾的诉求。既然原告认可林某与利群公司之间的转让合同书，则林某将不再承担还款责任。即使原告不认可林某与利群公司的转让合同书，也只能告林某个人。诉请林某与利群公司承担连带责任，没有任何法律依据。

　　原告具以起诉的施工合同等法律文书均是由原告与林某签订，本案中，王某仅与第三人粮所供应站之间存在联营的法律关系，与原告之间不存在任何法律关系，因此王某不应当承担本案的任何法律责任。

　　二、原告诉求返还工程投资款额为3194793.68元，是没有法律依据的。

　　林某与原告之间签订的《建筑工程施工合同书》因原告无资质而无效，这一点原告在起诉状中也是认可的。因此依据合同法58条的规定，合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还，因此本案中，利群公司所承担的义务是返还原告的工程实际投入款，而不是偿还工程款。而且，原告的诉讼请求也是要求清偿工程投资款。因此利群公司向原告只承担返还工程实际投入的责任。

　　事实上，原告的工程投资款并非3194793.68元。原告诉求的3194793.68元是依据《工程竣工验收单》与《三亚市天涯农贸市场工程决算表》来提出的，这显然不是工程的实际投入。第一，这个3194793.68元的数额是上述两份文件中约定的一个工程造价，而非原告的实际投入。这个造价的约定因主合同的无效而无效，况且即使造价约定有效，主合同第五章里还约定工程造价最终以三亚市定额站的核定量为准，而本案的《工程决算表》是陈泽明个人做出的，陈泽明并不能代表三亚市定额站，因此这个决算表不能作为认定工程造价的依据。第二，这个决算表中的3194793.68元，包括了综合管理费及计划利润，并不仅仅是工程的实际投入。既然合同无效，况且该工程至今没有通过合格验收，原告自然没有权利要求利群公司支付利润及管理费用，利群公司依法只承担返还工程实际投入的义务。

　　三、鉴定报告内容虚假，不能作为认定工程投入的依据。

　　理由一，鉴定报告是依据了大量虚假的材料做出的：比如，鉴定所依据的工程用料检验报告资料是原告自己伪造的，林某提供的从检察院复印来的《印章启用申报书》说明：“三亚市建筑材料试验室报告专用章”是2002年4月23日才启用的，而鉴定机构作为认定原告工程投入材料的这41页工程检验报告资料(由原告提供)是2001年6月到2002年3月28日之间作出的，却也盖有“三亚市建筑材料试验室报告专用章”的印章，因此这41页的检验报告显然是伪造的;再比如，签订依据的新图纸原告也承认是在诉讼后，原告自己找人补画的;还有，鉴定依据的施工签证也并没有建设方的签字认可，完全是原告自己伪造的。上述材料既然都是伪造，那依据这些伪造的材料所做出的鉴定结论自然是错误的。

　　理由二，鉴定报告依据的施工图纸虽然是真实的，但这张施工图纸与施工现场存在大量不相符，因此依据与现场不符的施工图作出的鉴定结论不能作为工程实际投入的金额。这一点鉴定机构自己是明知的，他们向海南省诉讼证据鉴定中心发的《关于琼诉监字(2004)第338号一案的函》就是证明。但后来，鉴定机构仍然依据这张与现场大量不符的施工图作为工程量与工程使用材料的依据，并据此作出鉴定。

　　理由三，鉴定报告本身也反映出：作为鉴定单位的海南博信经济技术造价咨询有限公司在明知这些材料虚假或者与施工现场不相符的情况下，仍然依据这些材料进行造价鉴定，而不是依据现场的实际情况!

　　比如：在附件1中，我们对比现场勘查笔录、施工图纸，施工签证及鉴定报告可以看出：原林某与鉴定机构现场勘查笔录中记录基础底面距土为1.1米，而鉴定时却依据图纸上的1.35米来计算工程量;勘查笔录所画图中显示现场某一部分无水泥砂浆，但施工图纸上规定是得使用水泥砂浆，而鉴定报告结算书却依据施工图纸，即按有混凝土(水泥砂浆)结算;勘查笔录所画图中显示现场某一部分无红砖，但施工图纸上规定要使用红砖基础，而鉴定报告结算书就依据施工图纸，按有红砖基础结算。

　　附件2中，对比现场勘查笔录、施工图纸，施工签证及鉴定报告可以看出：施工图的A幢1-1剖面图中，规定基础为砼(即混凝土)基础，而实际上是片石基础。鉴定报告的结算书则按照图纸上的混凝土基础结算。

　　附件3中，现场勘查笔录记录现场很多栋建筑都比图纸上都少了两道梁，但在结算工程量时仍然是按照图纸上来结算的。

　　附件4是一份听证笔录，在2005年5月11日的听证笔录中,鉴定机构称工程的钢筋是按旧图纸(即：与现场不符合的施工图纸)来计算,而不是按现场实际情况计算。原告及鉴定人员都在上面签名表示同意，但林某当时是不同意这样做并缺席的。

　　上述关于施工现场的“主体结构”与“使用材料”与图纸上不符的地方比比皆是，代理人无法一一列举，但在鉴定报告的结算书中，关于“主体结构与使用材料”的部分，鉴定机构都是按照图纸而不是按照现场状况来结算的。因此这份鉴定报告不能作为原告实际工程投入金额的依据。

　　理由四，海南省建设标准定额站三亚分站的《关于建设工程结算咨询请示报告的批复》(下简称批复)，也表明了鉴定机构的这个鉴定是错误的。作为建筑工程造价管理的行政机关，定额站的批复里列举了6种工程造价鉴定必不可少的资料，但是鉴定机构鉴定依据之一的施工图是与现场不符的，而且施工方没有提供竣工图，也没有提供建筑质量安全监督站竣工验收证明书，就连施工方提供的施工签证也是假的。因此，缺少上述重要资料且依据了虚假材料是可能做出正确的鉴定结论的。

　　理由五，即使这份鉴定报告没有前面所述的各类问题，仍然不能作为工程投入款的依据，因为这份鉴定报告并不是针对工程投入所做的鉴定，而是工程造价的鉴定。它包含了11.85%的综合管理费及5%的计划利润。这些综合管理费与计划利润并不属于工程的实际投入款。

　　四、鉴定报告里的争议金额256661.09元，是利群公司自己的投入款，原告无权要求林某返还。

　　这些工程是在原告无能力继续做完工程的情况下，林某自己找其它工程队施工的，原告无权要求利群公司返还这些投入。详见三份建筑工程施工合同书。

　　综上所述，原告诉求的3194793.68元投入是没有法律依据的，鉴定报告也不能作为原告实际投资款的合法依据。因此，原告诉求证据不足，请求法院驳回其各项诉讼请求。

　　代理人： 聂友峰

　　2006年10月12日

　　上  诉  状

　　     上诉人因不服**判决,特提起上诉。

　　上诉请求：

　　1、请求法院撤销判决第二项，并驳回原审原告的诉讼请求或者发回重审。

　　2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

　　事实与理由：

　　原审判决存在：遗漏重要事实及认定事实不清或者错误，作出判决结果缺乏事实与法律根据，混淆法律概念，及适用法律错误等大量错误，具体如下。

　　一、原审判决在判决书中遗漏原审第三人利群公司在举证期限内中提交的对上诉人有利、并涉及本案工程投入款数额及原审《工程造价鉴定报告》存在根本缺陷的重要证据，从而导致关键的“查明事实”的遗漏，进而直接导致了判决的错误。

　　原审最后一次开庭是2006年10月12日，利群公司的代理人于举证期限届满的最后一天即10月8日向合议庭提交了两份重要证据：三亚利群实业有限公司与易辉雄、廖焕平、易德生三人分别签定的三份《建筑工程施工合同书》及核定工程造价的权威机构——海南省建设标准定额站三亚分站出具的《关于建设工程结算咨询请示报告的批复》。三份《建筑工程施工合同书》证明：本案的争议工程并非是原告朱源泉一人所做，在2002年9月30日之后的工程是利群实业公司自己找别的工程队继续做下去的(比如公厕工程等，详细见附件)，而《工程造价鉴定报告》中把利群公司自己所做的工程也作为朱源泉的工程鉴定进去了，从而导致了工程造价的增加;《关于建设工程结算咨询请示报告的批复》则说明工程造价结算(鉴定)不可缺少《竣工图》、《建筑质量安全监督站竣工验收证明》、《施工日志》、《施工签证单》等资料，而原审的鉴定机构——海南博信经济技术造价咨询有限公司鉴定时缺少上述资料或者上述资料是伪造的情况下所做的鉴定显然是错误的。但原审判决竟然在判决书中“只字不提”利群公司提交的这些证据，更未对这些证据不予采纳的理由做出说明。原审判决这种遗漏“决定案件判决结果的关键事实”的行为，必然导致认定事实的错误。

　　二、原审判决存在大量认定事实不清与错误，作出判决结果缺乏事实与法律根据的错误。

　　1、判决书第7页倒数第6行“查明”部分称：“林炽清在‘建设单位签章’一栏中加盖利群公司印章，在《三亚市天涯农贸市场工程决算表》‘审核人’一栏也加盖该公司印章。”这种所谓“查明”就十分荒唐!利群公司的印章自然是利群公司自己所盖，原审判决没有任何证据怎么能认定是上诉人林炽清所盖呢?显然，这样的事实认定就为后面判决上诉人林炽清承担赔偿责任埋下了伏笔。

　　2、判决书第10页第9行“查明”部分称：“对施工签证、建筑材料检测报告，林炽清、王丽群和利群公司虽提出异议，但未能提供有效证据。”则与事实严重不符!首先关于这部分材料的虚假性，上诉人林炽清、原审被告王丽群与第三人利群实业公司均提出了证据证明。首先是程序上的证据：“施工签证”上没有建设方的人员签字，因此 “施工签证”无法表明施工方当时是按照建设方提供的图纸来施工的;制作“建筑材料检测报告”的单位“三亚市建筑材料试验室”向法院出具了《关于天涯农贸市场建筑工程材料试验报告的说明》(该说明作为上诉人的一项证据也被原审判决遗漏)大意称：“其所作出的41张报告单是朱源泉以海南省第二建筑工程安装公司之名单方送样品给其所做的，在整个试验过程中建设单位天涯农贸市场没有见证人员参加试验，其也未受到天涯农贸市场的委托，朱所送试验样品是否在天涯农贸市场工程施工现场中抽样制作其无法确定”。同时，海南省第二建筑工程安装公司也出具《证明》称那41页的检测报告单是有人冒充他们公司委托制作的。因此工程使用的建筑材料无法证明是合格的。其次是实体上的证据：原审判决认定的“现场勘查笔录”里面记录了大量“施工签证”与“现场勘查笔录”不相符合的地方(上诉人在原审代理词中还作了简要列举并把这些不符部分作为代理词附件提交合议庭)。这些都是上诉人与王丽群和利群公司的有效证据，因此原审判决称“未能提供有效证据”，是完全违背事实的。

　　3、原审判决第11页最后一段“再查”部分查明：“原告与被告林炽清签订的《建筑工程施工合同书》约定，由林炽清提供图纸，林炽清向法院提交的施工图纸不全，与其于2002年9月18日向原告出具的书面凭证中认可的原告所建工程量，即“铺面50间、框架3间”不符。另，判决书“本院认为”部分第13页第4行认定：“原告与林炽清签订的《建筑工程施工合同书》约定，由林炽清提供施工图纸，而林炽清向法院提交的图纸不全，与其认可的原告所建工程(房屋间数)不符。对鉴定报告中存在的问题，林炽清亦应承担一定责任。”这两段均错误的认定了事实。首先，合同约定“上诉人林炽清提供图纸”的含义是上诉人应该向施工方提供图纸供其施工，并不表示打起官司来仍然要由上诉人来提供图纸!上诉人既然已经向施工方提供了图纸供其施工(若不提供图纸，施工方则无法进行施工并把农贸市场工程进行到现在这个程度)，施工方就应当持有这些图纸。本案中，的确是上诉人向法院提交了施工图纸，但这并不表示上诉人有提供这些图纸的法律义务!按照谁主张谁举证的原则就应该由施工方即被上诉人来提供图纸，因此即使有图纸不全的情形出现，也只能由举证义务方即被上诉人来承担责任。其次，上诉人提交的这些图纸是完全的，并无遗漏。上诉人出具书面凭证认可的“铺面50间，框架3间”是现场的情况，其比上诉人提交的图纸上的间数有增加，这是事实，但这并不表示 “上诉人提交的图纸不全”。事实却是施工方没有按照图纸进行施工，是施工方自己增加了工程量。因此，原审判决认定“上诉人提交的图纸不全”完全是想当然。

　　三、原审判决混淆了“工程造价”与“工程投入款”的概念。

　　上诉人及王丽群和利群公司的代理人在原庭审及庭后提交的代理词中反复强调这两个概念的不同，但判决书中根本没有提及代理人的这一观点，而且判决书也未对不采纳代理人的这一观点的做任何的说明。

　　被上诉人变更诉讼请求后是要求“上诉人支付工程投入款”，原审判决认定部分也称：“3324793.68元是工程造价，而非实际投入资金”，最终判决也是判令上诉人应该支付的是“工程投资款”。但是原审法院竟然在这个“工程投资款”的数额上用了“工程造价”来取代，同时犯了“自相矛盾”及“混淆概念”的错误。既然原审判决认定“工程造价”与“实际投入资金”(即工程投入款)并非一个概念，那就不应该用“工程造价的数额”来代替“工程投入款的数额”。原审法院委托鉴定机构进行鉴定时就应该委托他们进行“工程投入款数额鉴定”，而不应该是委托他们进行“工程造价鉴定”。鉴定机构鉴定的“工程造价”包含了“综合管理费、利润、相关税费”，这些都不属于“工程投入款”的范畴。因此，从这一角度上来说，这份鉴定报告也是不能作为定案依据的。

　　四、原审判决的直接依据——“《工程造价鉴定报告》的复函(下简称《复函》)存在大量虚假情形，是鉴定人员违反法律与职业道德故意造假，不能作为定案的依据。

　　关于鉴定人员的造假行为，上诉人已向鉴定机构的管理机关举报，该案正在调查中。关于该《复函》的问题，上诉状附件针对《复函》的每项错误进行了详细说明。

　　另外，鉴定机构其实自己也明知这个鉴定结论是错误的。事实与理由如下：

　　在2005年5月20日，鉴定机构海南博信技术技术造价咨询有限公司在做出鉴定报告的初稿后，曾发《关于琼诉证鉴字(2004)第338号一案的函》(此函第三人利群公司也作为证据向法庭提交，但在判决书中也并没有提及)给海南省诉讼证据鉴定中心称：“鉴定主体的基础，楼板结构等许多地方与法院提供的图纸尺寸不符，原来计算的结果不能采用，请鉴定中心另行委托一家设计院设计一份当事人双方均认可的图纸进行鉴定”。但这之后，当事人与法院再未向鉴定机构提供任何图纸，鉴定机构却仍然依据原来资料与图纸自行制成正式《工程造价鉴定报告》，并把初稿的鉴定结果增加了50多万，后在原审法院的要求下把其分解为《复函》，做出了与自己之前所发的《关于琼诉证鉴字(2004)第338号一案的函》完全矛盾的《工程造价鉴定报告》与《复函》。

　　五、原审判决适用法律错误

　　因本案的受案时间为2003年，按照法不溯及既往的原则，该案不能适用2004年9月29日制定，2005年1月1日才生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

　　六、上诉人已返还被上诉人投资款的数额认定错误。

　　在《补充合同中》双方已确认上诉人向被上诉人返还的金额为13万元，另被上诉人向法庭提交了一份材料中，被上诉人承认了上诉人另曾向他返还过5万元，但在开庭时被上诉人又否认，但却没的提出否认的足够证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”因此，原审法院应当确认上诉人已返还了这5万元，从而，上诉人已返还给被上诉人的部分应该认定为18万元，而非13万元。

　　七、上诉人已将本案工程“天涯农贸市场”的全部权利义务转让给了利群实业公司，且转让义务的行为已经被上诉人同意，并且该转让是转让方与被转让方真实意思表示，因此上诉人不再承担任何支付工程投入款的义务。

　　原审法院查明的事实部分里均有：三亚利群实业有限公司在《竣工验收单》及《天涯农贸市场工程决算表》中盖章。因此，作为施工方的被上诉人是知道并同意三亚利群实业有限公司接管天涯农贸市场工程的，也就是说同意了上诉人义务的转让。

　　而原审判决书第13页中认定“林炽清、王丽群虽然与利群公司签订一份《天涯镇利群市场建设项目及产权转让合同书》，但其行为是有意逃避债务。”这一认定是在没有任何法律与事实依据的情况下做出的。

　　退一步说，假如这份《天涯镇利群市场建设项目及产权转让合同书》无效，则本案与利群公司无关，将只能是上诉人自己承担责任;而如果有效，则上诉人不再承担责任。也就是说无论该转让合同效力如何，都将只能选择上诉人与利群公司一方承担责任。而原审判决在不对该转让合同书效力进行认定的情况下，同时判决上诉人与利群公司承担连带责任，则毫无法律依据。

　　鉴于原审判决中的上述问题，请求贵院撤销其违法部分的判决。

　　此致

　　海南省高级人民法院

　　上诉人：

　　2006年11月30日